Hoje, dia 29 de abril, consta na pauta do plenário do STF os embargos de declaração no RE 574.706, que definiu a exclusão do ICMS da base do PIS e Cofins.
De acordo com o Código de Processo Civil,
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:
I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
III – corrigir erro material.
Assim, os embargos nos ajudarão a definir, qual é de fato o ICMS a ser excluído da base, se o ICMS efetivamente pago, como quer a Receita Federal, ou o ICMS destacado em nota fiscal, como foi julgado inicialmente.
A tese, que já é discutida há décadas, foi julgada em 15 de julho de 2017, com o seguinte texto: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins.” Agora, a União pede a modulação de efeitos da tese, alegando existência de omissão e erro material no acordão embargado, além do profundo impacto financeiro aos cofres públicos.
Por que então a União pede a modulação dos efeitos?
Modular significa estabelecer uma data a partir da qual a decisão do STF surtirá efeitos evitando assim um possível caos jurídico que a declaração de inconstitucionalidade ou mudança de jurisprudência poderia vir a causar.
Ou seja, se o STF modular os efeitos do RE 574.706, os efeitos da inconstitucionalidade passarão a valer a partir desta data (29/04/2021), não havendo mais a possibilidade de cobrança dos últimos 5 anos.
Por isso que o governo pede a modulação, evitando assim uma defasagem menor em seu caixa.
Imagine a seguinte situação:
Se o produto de uma empresa custa R$ 100, e com o ICMS passa a custar R$ 120, com a tese, a base de cálculo será o valor do custo sem o referido imposto, ou seja, R$ 100. Dessa forma, o governo federal deixa de arrecadar PIS e Cofins sobre R$ 20 em cada operação.
Em março 2017 é que o tema foi julgado, sendo então decidido pelos ministros, na época por 6 votos a 4, que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. Foi ainda fixada tese para fins de repercussão geral. A época, a modulação já foi votada, uma vez que não havia nenhum pleito nesse sentido.
Em outubro desse mesmo ano, a PGFN requereu a modulação de efeitos, para que a decisão passe a valer após o julgamento dos embargos, alegando então o impacto financeiro, e a dificuldade de aplicação retroativa.
Em junho de 2019, a Procuradoria Geral da República – PGR apresentou um parecer favorável à modulação de efeitos, com o seguinte texto:
5. Os embargos declaratórios podem e devem ser acolhidos para que se proceda à modulação dos efeitos do julgado. O acórdão traz em si impacto e abrangência que impõem seja sua eficácia lançada pro futuro, com efeitos ex nunc.
6. A tese fixada em repercussão geral – com eficácia vinculante e efeitos ultra partes – produz importante modificação no sistema tributário brasileiro, alcança um grande número de transações fiscais e pode acarretar grave impacto nas contas públicas.
Além disso, a PGR ainda alegou a crise econômica como um empecilho para a cobrança das contribuições pagas a maior de anos anteriores, discussão que já vem ocorrendo em muitos casos, mas que com a modulado de efeitos, não poderá mais ser feita.
Por outro lado, a Ordem dos Advogados do Brasil enviou nota ao presidente do STF, manifestando insegurança jurídica dos contribuintes, para o julgamento dos embargos de declaração. Os advogados defendem o direito já adquirido pelos contribuintes, que a tempos já não recolhem as contribuições sobre o ICMS, já que a repercussão geral já foi reconhecida anos atrás.
Segundo o site Conjur, a nota enviada pela OAB diz:
Neste momento, alterar ou mitigar os efeitos da decisão proferida por essa Suprema Corte significará claro descrédito às instituições. Ademais, o deferimento da modulação de efeitos ex nunc sem qualquer ressalva das ações judiciais em curso, e às transitadas em julgado, acarretará flagrante violação à segurança jurídica, aqui vertida na confiabilidade que os contribuintes depositaram nas decisões do Poder Judiciário, sobretudo quando se trata da mais alta corte do país, e nas orientações fornecidas por seus advogados.
O julgamento de 2017, com repercussão geral já decidiu a inconstitucionalidade do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, não sendo uma surpresa à União, até porque, inconstitucionalidade, significa que a norma está contra ao que a Carta Magna prescreve, o que não deveria, ter uma data de início para sua validade.
Nos resta aguardar os embargos da declaração e torcer para que o contribuinte não tenha seus direitos, retirados a força pelo Supremo.
Paolla Hauser – Tax Manager