A discussão nas empresas sobre alternativas para contratação de profissionais em modalidade diferente à CLT acaba sendo uma pauta recorrente, seja para economia da empresa, como também oferecer valor mais atrativo ao profissional, além de flexibilidade e autonomia. Mas o que pode de fato e quais são os riscos?
Recentemente, no início de junho, a 2ª turma do Supremo Tribunal Federal – STF, reconheceu a legalidade da contratação de um médico como pessoa jurídica, na forma de relação de trabalho conhecida como “pejotização”, que vem do termo PJ – Pessoa Jurídica. Em decisão da Reclamação – RCL nº 47.843, a 1ª turma também teve decisão igualitária, reconhecendo a legalidade pela contratação de médico como empresa.
Em linha, na Ação de Declaratória de Constitucionalidade – ADC 48, a decisão foi de que preenchidos os requisitos da Lei nº 1.442/2007, estará configurada a relação comercial de natureza civil, afastando o vínculo de emprego de um motorista autônomo. Outra decisão, na Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI nº 5.625, é o não reconhecimento do vínculo empregatício de profissionais com o salão de beleza, fixando a tese:
“É constitucional a celebração de contrato civil de parceria entre salões de beleza e profissionais do setor, nos termos da Lei 13.352, de 27 de outubro de 2016.”
Nos parece que outras formas de relação de emprego que não sejam pela forma CLT, na visão e entendimento da Supremo Corte, são formas lícitas e constitucionais para a contratação dos trabalhadores nas mais diversas atividades laborais.
Chamamos atenção para a forma de contratação conhecida como “pejotização”, que é a prática laboral de contratar um empregado exigindo dele a criação de uma empresa, reduzindo assim, o custo da empresa com este empregado, mas mantendo todas as características de empregado como subordinação, pessoalidade, habitualidade e valor similar ao salário já pago. Esta prática é considerada ilegal no meio jurídico brasileiro, pois o empregado fica desprotegido de seus direitos trabalhistas perante as Consolidações das Leis Trabalhistas – CLT. e está cada vez mais comum no Brasil, não somente se aplicando para empresas de saúde, informática, indústria do entretenimento e comunicação, como antigamente, mas em outros ramos de atividade.
Conforme o artigo 3º da CLT, quando existir submissão em relação ao horário preestabelecido, disposições quanto ao tempo, modo e lugar da prestação, além da dependência econômica e determinações quanto aos métodos de execução e condutas exigidas, são critérios os quais caracterizam vínculo empregatício.
Desta forma, quando constatados os elementos que qualifiquem vínculo empregatício, poderá haver a descaracterização da pessoa jurídica, restando caracterizada a relação de emprego, o vínculo empregatício e a incidência dos encargos sobre o salário para esta situação.
Esta prática visa “burlar” os direitos trabalhistas do empregado, pois na relação de trabalho entre a empresa e o empregado pessoa física, transformando-se este, em pessoa jurídica, a prestação de serviços é atrelada a um contrato civil/comercial, e a obrigatoriedade de emissão de uma nota fiscal para cobrança dos serviços prestados, não havendo custo adicionais além do pagamento do “salário” ao trabalhador.
A “pejotização” não pode ser confundida com a terceirização, no qual se tem a previsão na CLT e é uma forma lícita para a transferência da atividade-fim da contratante para a empresa prestadora de serviços, pelo qual a prestadora registra e garante todos os direitos do trabalhador que executará os serviços. O que acontece na terceirização é uma triangulação da operação de serviços, envolvendo o empregado prestador dos serviços, empresa prestadora de serviços e a contratante, já que na “pejotização” a relação é entre empregado e empresa contratante, transformando a pessoa física do empregado em pessoa jurídica.
Na “pejotização”, as empresas acabam assumindo o risco de eventual fiscalização da Secretaria do Trabalho, pela cobrança das verbas trabalhistas sobre a folha de pagamento, que em média chegam ao percentual de 28% (vinte e oito porcento), ou o risco pelo empregado entrar com ação exigindo os seus direitos, que incluem, o INSS, FGTS, um terço de férias e o décimo terceiro salário, entre outros.
O que temos vistos nas empresas é que a formalização da “pejotização” é em cargos de “alto escalação”, como gestores, gerência, entre outros. Com a reforma trabalhista de 2017, muitos administradores acreditam que ela defendeu em caso de reclamatória trabalhista, o termo hiperssuficiente, termo designado ao trabalhador cuja remuneração mensal seja superior em até duas vezes o limite do benefício do Regime Geral de Previdência e possua diploma em curso de nível superior, conforme o parágrafo único do art. 444 da CLT. Mas não é isso que realmente acontece nos tribunais, em caso de reclamatória trabalhista em que o empregado hiperssuficiente entra com a ação, algumas decisões são favoráveis ao trabalhador, devendo a empresa ter que arcar com os direitos trabalhistas do empregado.
Em casos de empregado considerado como hipossuficiente, quando ele é considerado a parte vulnerável na relação de trabalho, em cargos de menor escala dentro da organização, há mais chances de ganho pelo empregado, desta forma, essa “brecha” como é a “pejotização” as vezes pode não ser tão econômica quanto parece.
Em meio as decisões recentes da Suprema Corte, mesmo que tenham sido favoráveis a empresa, não considerando o vínculo empregatício na “pejotização” e outras formas de relação de trabalho, é recomendável a administração junto a contabilidade, auditoria e seus assessores jurídicos, avaliar as relações de emprego caso a caso, considerando o reflexo futuro de desembolso pela contingência trabalhista e se relevante, provisionar nas demonstrações contábeis, quando considerado uma probabilidade provável de desembolso.
Como vimos, essa informalidade na relação de trabalho tem ganhado volume nos últimos anos, tendo em vista que o seu principal objetivo é a redução nos custos para manter o trabalhador. Como as recentes decisões do STF, têm sido favoráveis às empresas, mas ainda há o risco em uma decisão de reclamatória trabalhista isolada, uma forma de minimizar o risco de perda por uma eventual ação, é incluir no contrato entre as partes, cláusulas estipulando que na relação, não haverá o pagamento de FGTS e rescisão, ou qualquer outro benefício. Ainda, para as relações que não haverá determinação de jornada, cabe a inclusão de uma cláusula específica para esse caso, visto que uma das características do vínculo empregatício é a submissão ao horário estabelecido. Além de inclusão de cláusulas, pode-se realizar a gravação da entrevista, deixando de forma clara as condições da relação de trabalho.
Se você tem dúvidas quanto a “pejotização” e as formas de relação de trabalho aceita pelas regras trabalhistas, ou necessita de uma assessoria para evitar riscos nestas relações de trabalho, entre em contato conosco, podemos te ajudar!
Siga a VBR Brasil nas redes sociais para se manter-se informado!