O Supremo Tribunal Federal decidiu, em julgamento, no dia 1° de março de 2021, que a obrigatoriedade de cadastro, em órgão administrativo municipal, de prestador de serviços não estabelecido no mesmo Município, é inconstitucional. Da mesma forma, é inconstitucional também a retenção do ISS pelo tomador, quando descumprida a obrigação acessória – CPOM.
O CPOM (Cadastro de Prestadores de Outros Municípios) é uma obrigação acessória instituída por diversos Municípios, aplicável quando da contratação de “serviços cruza fronteiras de municipalidades”.
São mais de 65 municípios e capitais que impõe ao tomador a cobrança do ISS, quando descumprido o cadastro, pelo prestador localizado fora do Município. Isso ocorre pois possibilita o controle de estabelecimentos prestadores fictícios, como uma forma de combater à guerra fiscal do ISS.
A chamada guerra fiscal se deu também, anos trás, pois muitos Municípios menores reduziram as bases do ISS, a fim de atrair mais empresas. No entanto, as grandes cidades, mais fortes economicamente, acabaram criando a obrigatoriedade do CPOM. O próprio cadastro pode ser burocrático, dificultando os pedidos ou até indeferindo o mesmo, para que ocorra então a cobrança dupla do imposto sobre serviço.
Ocorre que, quando o tomador realiza a retenção do ISS de prestador que fez o CPOM, este último acaba pagando duas vezes o imposto sobre serviço, já que precisa recolher também para seu próprio Município, onerando a operação, já que o imposto é pago duas vezes.
Isto quer dizer que o contribuinte sobre a chamada bitributação.
A bitributação ocorre quando entes tributantes diversos exigem do mesmo sujeito passivo tributos decorrentes do mesmo fato gerador.
Em face de a Constituição Federal estipular uma rígida repartição de competência tributária, a bitributação está, como regra, proibida no Brasil e os casos concretos verificados normalmente configuram conflitos aparentes de competência, devendo, portanto, ser resolvidos à luz dos respectivos dispositivos constitucionais. [1]
Nota-se claro então que há bitributação para a cobrança do ISS por retenção, em caso de não cumprimento do CPOM, indo contra a competência do que prevê a nossa Constituição Federal, como também a Lei Complementar 116/2003.
Devemos lembrar ainda que, o artigo 3º da Lei Complementar 116/2003 prevê, como regra geral, que o ISS é devido no local do estabelecimento do prestador, observando as exceções previstas na própria norma.
Desta forma, muitos contribuintes entraram com ações judiciais contra os Municípios a fim de reverter ou impedir tal cobrança
A tese do STF diz:
É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação acessória
O julgamento do STF é um Recurso Extraordinário com reconhecida repercussão geral da inconstitucionalidade desta cobrança. Assim, o entendimento é aplicável a todos os cadastros de prestadores de serviços criados nesses moldes.
Resta agora, aguardarmos o posicionamento dos Municípios para que se manifestem quanto ao procedimento a ser adotado pelo contribuinte. Cabe ainda. a possibilidade desses contribuintes entrarem com nova ação judicial solicitando a restituição dos valores pagos e inaplicabilidade desta retenção, baseados na RE de número 1167509.
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Equipe: Tax & Labor
[1]Alexandre, Ricardo. Direito Tributário. 13. ed. rev. atual. e ampl. Salvador, Juspodivm: 2019